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三、政府实施的行政接管是否违法？
这里需要指出的是，市场经济条件下政府采用行政接管方式进入企业的作法不一定就是错误或违法，关键问题在于政府的干预出于什么原因？立足于履行什么职责？如果这个问题解决得不恰当，其行为就可能对企业的发展和地方投资环境的评价带来不良影响。地方政府应该向社会明确公告其接管行为的出发点，并随时审视其具体的干预行为是否全部合乎法律规范的要求。从目前掌握的资料分析，当地政府运用公权力对“健力宝”实行行政接管的出发点无非有三：
1、 从维护当年“健力宝”企业改制决策的角度出发行使接管。由于以张海为代表的、目前以“健力宝”大股东身份出现的原外部投资者只是部分履行了支付股权转让价款的合同约定，地方政府认为张海等人目前尚不能以股东的身份转让“健力宝”的股权，且如果以张海为代表的原外部投资者或不能依照约定支付价款、或在接手企业后有抽逃资金或违轨挪用大笔资金等问题，都会影响到当年“健力宝”改制的成果，这是地方政府从主观上不愿意其实际发生、但确实可能出现的情况，一旦这种情况发生，必然使人对当年政府主导下的外部投资者选择决策的科学性与合理性产生质疑，给三水地方政府带来不良影响。因此，在情况没有完全明朗之前，从控制事态发展、减少不良影响的角度考虑，政府方面可能既不希望由张海等人继续掌控企业，更不希望其他新投资人的介入。
2、 从股东权益维护的角度出发行使接管。如果以张海为代表的原外部投资者坚持不履行当年分期支付全部股权价款的约定或在掌控企业期间行为涉及刑事犯罪，“健力宝”的大部分股权就有重回三水地方政府手中的可能，地方政府可能已有思想准备。既然张海为代表的原外部投资者不具有转让“健力宝”相应股份权利的前提，以李志达为代表的新外部投资者自然不能作为股权受让者实质性地进入企业、掌控企业运营。及时有效地限制其他外部人员进入企业就是合理的举措。如果允许以李志达为代表的新外部投资者进入，不仅等于承认了以张海为代表的原外部投资者的股份处置权，承担由此给企业发展带来的不利影响。而且可能面临眼看着张海等人利用股权转让套现并将实际问题转嫁给政府或企业现有小股东的局面——这小股东恰恰就是当地政府领导下的国有资产管理部门。很难想象政府会接受这样的结局。情急之下，地方政府可能觉得出面干预是合情合理的。
3、 立足于市场交易秩序维护和公共利益维护的接管。由于“健力宝”风波中不仅有股权转让价款支付问题，可能还有张海等人涉嫌违规经营、抽逃、挪用巨额资金问题，还有企业相关债权人利益保护问题、小股东利益流失问题，且涉及到“健力宝”产业链条对当地上下游企业运营的关联影响问题等等。这些问题反映出“健力宝”股权风波实质上已经发展为对区域经济发展产生重大影响的问题，对众多相关方面的负面影响可能已经使之上升为损害公共利益的问题。面对日益恶化的企业运营状况和逐渐显露的内部人员违法活动，政府必须对该企业实施暂时性接管，其行为的目的在于及时查清问题、纠正违规、制止违法犯罪、防止事态进一步恶化。
如果仅仅出于上述第一、二两个方面的考虑实施行政接管，其行为就是违法的。目前社会多方的指责正是基于这样的判断——即政府的行为是出于维护小股东利益而置法律规范于不顾。小股东可以借助司法力量的帮助维护自身权益，而不应借助行政权力干预企业运营。但如果从市场交易秩序维护和公共利益维护的角度出发确定政府实施行政接管的动机，其行为就可能是合理的。应用公权力实施行政接管，其目的在于制止企业侵害他人利益和继续违法犯罪行为、维护公共利益。判定其行为是否合法的关键在于当前是否已经存在企业行为危害公共利益的可能。这一前提存在则行政接管就属合法与正当。
四、目前地方政府“错”在哪里？
首先错在至今不对政府动用公权力实施行政接管的行为动机做出有说服力的说明。面对社会公众的关注和投资者的质疑，政府迟迟不对其动用公权力实施行政接管的动机做出说明，反映出其在所扮演的角色到底是小股东权益维护者、当年企业改制决策维护者还是市场交易秩序维护者方面意识不清，在行政接管行为的性质把握上存在角色迷失或错位。作为小股东权益维护者或改制决策维护者，其应用公权力对企业经营活动进行行政干预的作法是明显不妥的，应该由地方国有资产管理部门通过法律程序申请司法干预；如果是市场交易秩序维护者，面对牵涉员工利益、债权人利益损害及高管人员违法行为可能对企业和社会造成重大危害的局势，其应用公权力实施行政接管的作法则是可取的，其目的在于制止侵害、维护公共利益，这种作法在其他市场经济发达国家不乏先例。但公众有知情权。
其次错在具体地行使经营者权力、替代企业进行日常经营决策。出于公共利益维护的行政接管其基本诉求应该立足于对企业运营活动合法性的核查与监管，必要时暂时填补企业由于违法犯罪现象被查处而出现的权力真空或管理真空，保证企业运营有序而不失控。政府派出的接管人员不应该长久、具体地行使经营者权力、进行企业日常经营决策。此次风波中，由于存在角色迷失或错位问题，政府接管小组做出了不该由其做出的事。错在一方面动用政府的公权力实施行政接管，另一方面又从股东权益维护的立场出发行使所有者的私权力进行企业经营决策，同时扮演了行政执法者和企业经营者两种不同角色。这是计划经济的思维惯性和行为惯性在作怪。因此在社会上产生不好的反响也就不足为怪了。
由政府派出的接管小组出面撤换“健力宝”企业高管人员、具体控制经营活动的作法应该及时纠正。涉及企业品牌使用和经营利益让渡方面的决策亦不应由政府接管人员完成，而应该采取在政府接管小组监督下由企业原经营人员（其中未因涉及犯罪而被立案调查者）依合理方案完成的方式。我认为，地方政府只有尽快解决“角色迷失”问题，纠正不当的行政行为，才能真正实现对公共利益的维护，有助于“健力宝”的健康生存与发展，维护良好的投资环境和当地政府的正面形象。
作者单位：首都经济贸易大学
(蒋泽中)